La figura del convenio administrativo en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y su tipología
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Auditoría Pública nº 70
(2017), pp. 119 - 126
venios. El artículo 48.1 de la Ley establece, por su parte,
la habilitación legal expresa y genérica a las Adminis-
traciones para suscribir convenios, en ámbito de sus
respectivas competencias y sin que ello pueda suponer
cesión de la titularidad de las mismas.
Por su parte, la producción de efectos jurídicos es
la nota distintiva del convenio frente a los Protocolos
Generales de Actuación (artículo 47.1, segundo párrafo,
de la LRJSP). Tampoco podrá ser calificado de convenio
administrativo el acuerdo de voluntades que, atendien-
do a su naturaleza, tenga la consideración de contrato
sujeto a la Ley de Contratos (LCSP) o un acto que se
fundamente en un mandato de una entidad pública so-
bre otra a la que controla (encomiendas de gestión) y no
en un libre acuerdo de voluntades.
Así, siendo el convenio un negocio jurídico colabora-
tivo, se trata de un negocio distinto del contrato (porque
la LCSP así lo dice) pero que, sin embargo, se sitúa den-
tro del esquema general del contrato, como supra-con-
cepto: el convenio es la aplicación de la ‘contractualidad’
(en sentido amplio), que encuentra en esta institución el
instrumento adecuado para la función de colaboración.
No obstante lo anterior, diferenciar sendas figuras jurí-
dicas no resulta tarea sencilla. Doctrina y Jurispruden-
cia- muy especialmente la del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, por ejemplo, en los asuntos Jean Auroux
y otros contra Commune de Roanne (C-220/2005, de 18
de enero de 2007) o Azienda Sanitaria Locale di Lecce
(C-159/2011, de 19 de diciembre de 2012)- han venido
perfilando la delimitación entre una y otra institución,
con una creciente inclinación hacia la figura del contrato.
La actividad administrativa bilateral se ha concen-
trado en las categorías de contrato y convenio. Así, la
primera referencia jurídica a la figura del convenio, la
encontramos en 1973, en una modificación de la Ley de
Contratos del Estado de 1965, que ya relacionó, entre los
negocios jurídicos de la administración que quedaban
excluidos de la misma, los convenios de cooperación
que celebre la administración con las corporaciones lo-
cales u otros entes de Derecho público, y los convenios
que celebre la administración con particulares y que
tengan por objeto fomentar la realización de actividades
privadas de interés público.
De forma casi idéntica, la delimitación de los con-
venios de colaboración por el actual TRLCSP es funda-
mentalmente negativa. Allí en donde se den en efecto,
las condiciones para que exista un contrato, no cabe
convenio, y a partir de la definición de contrato que es-
tablece el artículo 2.1 del TRLCSP queda patente, enton-
ces, que una ausencia de onerosidad o el que el negocio
jurídico no esté sujeto al TRLCSP, serán circunstancias
que nos podrán situar ante la figura jurídica del conve-
nio: la concepción onerosa de la contratación pública,
que implica contraprestación o supone existencia de be-
neficio y/o gravamen recíproco para las partes, excluyen
al convenio, negocio al que se presupone la existencia
de una confluencia de intereses entre las partes. Así, co-
menta Bassols Coma (1977), “el contrato administrativo
articula una colaboración para satisfacer las necesida-
des clientelares de la administración o para gestionar un
servicio público, de tal modo que el contratista gestio-
na intereses de la administración y no los propios, y la
administración ostenta facultades de supremacía y de
dirección contractual”.
En el convenio administrativo, sin embargo, por su
naturaleza, los intereses han de resultar concurrentes
y ninguna de las partes ostentará facultades de supre-
macía y de dirección situándose, todas ellas, en pie de
igualdad. Mediante convenio, en definitiva, no se trata
de abastecer a la administración de bienes o servicios,
sino de administrar de otra forma, a partir de los bene-
ficios de la acción consensuada: en el convenio no hay
contraposición de intereses, sino objetivos comunes o
compartidos. Por tanto queda eliminada la posibilidad
de acudir a la figura del convenio en los casos en que
exista una relación de carácter y contenido contractual.
En relación, por su parte, a los acuerdos, pactos o
convenios que se mencionan por el artículo 86 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Adminis-
trativo Común, resulta claro que los finalizadores del
procedimiento son una realidad distinta de la que veni-
mos analizando pese a la igualdad de su denominación
(Pascual García, 2016). En este sentido, resultan ilustra-
doras las palabras del Consejo de Estado en su dictamen
546/2006 al afirmar que “mientras un convenio de co-
laboración supone el comienzo de una relación jurídica
entre la administración y un particular, el borrador de
convenio que se examina tiene por misión poner fin a un
expediente de reclamación promovido por el interesado”.
El factor diferenciador de la encomienda de gestión
con el convenio, será la naturaleza del negocio jurídico,
que no es, en el caso de la encomienda de gestión, la de
un acuerdo de voluntades adoptado en pie de igualdad
entre las partes que conciertan sino la de un mandato
jerárquico o cuasi jerárquico. Tampoco cabrá confusión
entre el convenio y el encargo a medios propios, por
cuanto esta figura se caracteriza por ser, también, un
mandato o instrucción de una entidad sobre otra que
depende de aquella, frente a la voluntariedad sustancial
de la relación convencional.
Respecto a la cuestión, existe una intensa y constante
aportación de la Jurisprudencia de la Unión Europea,
hoy cristalizada en la exclusión que contiene el artículo
12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo
