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Auditoría Pública nº 70
(2017), pp. 119 - 126
La figura del convenio administrativo en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y su tipología
Finalmente, el Acuerdo internacional no normativo
si bien lo celebran los mismos órganos, organismos y
entes que el anterior y no se rige por las disposiciones
del Derecho Internacional, contiene meras declaracio-
nes de intenciones o compromisos de actuación de con-
tenido político, técnico o logístico incumpliéndose de
esta forma una de las notas distintivas del convenio: la
producción de efectos jurídicos. Este tipo de acuerdo se
ha denominado, tradicionalmente, ‘Memorando de En-
tendimiento’ (acuerdo conocido por su sigla en inglés:
MOU, ‘
Memorandum of Understanding
’).
Como última cuestión (su régimen jurídico), estos
convenios no se rigen por las disposiciones del Derecho
Internacional, es decir, no siguen los mecanismos que
establecen las convenciones internacionales, la costum-
bre internacional o los principios generales del Derecho
Internacional para su celebración, formalización, efec-
tos y extinción, sino directamente les serán aplicables
las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurí-
dico interno que determinen libremente las partes. No
obstante, la elección del ordenamiento español afectará
a la totalidad del convenio aplicándose, en tal caso, las
disposiciones contenidas en la LRJSP.
iv. Convenios con sujetos de derecho privado
Para finalizar esta columna, abordamos esta singular
tipología de convenios.
La “capacidad de convenir” con la dministración, se
muestra como una manifestación más de la capacidad
de obrar ante la misma. Cierto, en tal contexto, que una
aplicación literal del artículo 4.1.d) del TRLCSP nos
llevaría a sostener la práctica imposibilidad de la exis-
tencia de convenios celebrados por administraciones
con particulares ya que, si excluimos de convenio todo
negocio que tenga por objeto la construcción de una
obra, el suministro de cualquier clase, o la prestación
de cualquier servicio, únicamente podría contemplarse
como ámbito objetivo de este tipo de convenios: los ur-
banísticos, los de expropiación o los de responsabilidad
patrimonial (Ortiz Mallol, 2000).
La Junta Consultiva de Contratación Administrati-
va (Informe Nº 3/1993), previene contra una interpre-
tación tan estricta, que prive de contenido el ámbito
objetivo de este tipo de convenios por considerar toda
prestación concebible como objeto de contrato admi-
nistrativo, ya que dicha interpretación, según afirma:
llevaría a la conclusión de la imposible existencia de
convenios de colaboración con personas de Derecho
privado lo cual evidentemente, no ha sido la finalidad
perseguida por el legislador”.
Así, la LRJSP regula como tipo, los convenios fir-
mados entre una Administración pública u organismo
o entidad de Derecho público y un sujeto de Derecho
privado (artículo 47.2 c).
Una primera cuestión a poner sobre la mesa, es la
del carácter subjetivo: cuando la Ley habla de ‘sujeto de
Derecho privado’, ¿refiere sólo a particulares o incluye
también a las entidades de Derecho privado vinculadas
o dependientes de las Administraciones? Las entidades
citadas no se mencionan, en efecto, expresamente en
la LRJSP como posible parte en un convenio adminis-
trativo por lo que cuando, por ejemplo, un convenio se
celebre entre entidades de Derecho privado, una vincu-
lada al Sector público y la otra no: ¿estaremos ante un
convenio administrativo (regido por la LRJSP), o ante
un mero convenio entre sujetos privados?
El artículo 2 (ámbito subjetivo) de la LRJSP, estable-
ce que ésta “se aplica al Sector público que compren-
de: […] d) el Sector público institucional”. Su apartado
2º añade que “el Sector público institucional se integra
por: b) entidades de Derecho privado vinculadas o de-
pendientes de las Administraciones, que quedarán su-
jetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que es-
pecíficamente se refieran a las mismas, en particular a
los principios previstos en el artículo 3 y, en todo caso,
cuando ejerzan potestades administrativas”. Bajo dicho
régimen es razonable concluir que en el supuesto plan-
teado no estaríamos ante un convenio administrativo,
sino ante un convenio entre privados. De esta forma,
la expresión ‘sujetos de Derecho privado’ que emplea la
LRJSP, ha de entenderse en sentido amplio, incluyendo
también a las entidades de Derecho privado vinculadas
o dependientes de la Administración.
Cuándo la Ley exige, para que el convenio se encua-
dre en este tipo, que se celebre con “un sujeto de Dere-
cho privado”, por tanto, será irrelevante que dicho sujeto
pertenezca al Sector público o al privado, o que persiga
fines de interés general o particular. Lo relevante será
que esté dotado de personalidad jurídica y quede some-
tido al Derecho privado.
Sentado lo anterior, en la doctrina se ha defendido, fre-
cuentemente y al respecto, que para poder suscribir conve-
nios con personas particulares sujetas a Derecho privado,
es menester que tal posibilidad esté prevista en las normas
específicas (habilitadoras) correspondientes. De lo contra-
rio, planteado convenio administrativo con un particular
concreto podría resultar conculcado el principio de igual-
dad ante la Ley, otorgando virtud de un convenio, a dicho
particular una ventaja competitiva ante la administración
y sobre los restantes sujetos particulares.
Y si esas habilitaciones legales específicas no existie-
sen, la utilización de un convenio supondría derogar
una reglamentación o normativa imperativa aplicable,
